Pese a que el matrimonio se constituye como la unión afectiva entre dos personas destinada a mantenerse de forma duradera en el tiempo, es posible que este vínculo,  cualquiera que sea la forma y tiempo en que se hubiere celebrado, pueda disolverse por dos razones: bien de forma natural por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, o bien de forma sobrevenida a través del divorcio.

¿Qué es el divorcio?

Es la disolución del vínculo matrimonial contraído legalmente entre dos personas en un momento anterior, bien por voluntad de ambos cónyuges o únicamente de uno de ellos, siempre que hubieran trascurrido al menos tres meses desde dicho momento.

Los cónyuges son los únicos legitimados para ejercitar la acción de divorcio. Se trata de una acción personalísima, que se extinguirá con la muerte o declaración de fallecimiento de cualquiera de las partes o por renuncia o desistimiento por parte del solicitante.

De esta forma, desde el momento en que se dicte la resolución judicial que decrete el mismo, las partes dejarán de tener los derechos y obligaciones inherentes al matrimonio (derecho a la pensión de viudedad, derechos sucesorios, deber de fidelidad…), salvo las obligaciones que los cónyuges tuvieren para con los hijos, puesto que estas no están vinculadas al matrimonio sino a la relación de parentesco.

Por ende, es la forma jurídica de poner fin al pacto por el que las partes se prometían el uno al otro, ya sea por la vía civil o religiosa, dándoles la posibilidad, si así lo desean, de contraer nuevamente matrimonio con otra persona, con la que adquiriría tales compromisos.

Requisitos para solicitar el divorcio

Los únicos requisitos que se exigen para poder solicitar el divorcio son:

• La existencia de la voluntad de al menos uno de los cónyuges de divorciarse.
• Que hayan trascurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, independientemente de la forma en que se presente la solicitud.

Sin embargo, no en pocas ocasiones sucede, que el motivo por el que uno de los cónyuges quiere romper el vínculo matrimonial no es únicamente la mera voluntad de finalizar la relación sentimental con la otra parte, sino porque existe un riesgo para su vida, su integridad física, su libertad, su integridad moral o su libertad e indemnidad sexual o de los hijos comunes o de una de las partes. Por ello, en estos casos, se admite la posibilidad de demanda, aun sin haber trascurrido los tres meses requeridos desde que contrajeron matrimonio.

¿ Es la separación un requisito previo para el divorcio?

A diferencia del divorcio, la separación declarada judicialmente (-no hablamos de “separación de hecho”-), implica el cese de la convivencia en común entre los cónyuges, con los correspondientes consecuencias patrimoniales y personales, pero no pone fin al matrimonio disolviendo el vinculo matrimonial.

Si bien, desde la conocida “Ley de divorcio exprés”, Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modificaba el CC y LEC en materia de separación y divorcio, la separación judicial deja de ser un requisito previo imprescindible para poder interponer la demanda de divorcio a fin de agilizar la disolución del mismo.

¿ Qué documentos se necesitan para solicitar el divorcio?

Cualquiera que sea la forma en que se suscita el divorcio, consensual o contencioso, al escrito que lo promueva o a la demanda, respectivamente, habrán de adjuntarse en todo caso los siguientes documentos:

• Certificado de matrimonio: al que se podrá acceder en el Registro Civil de la ciudad donde los cónyuges se unieron en matrimonio.
• Certificado de inscripción de nacimiento de los hijos: en caso de existir hijos comunes del matrimonio, debe presentarse este certificado que podrá obtenerse en el Registro Civil.
• El documento o documentos en que los cónyuges o el cónyuge funden su derecho

Ahora bien, según nos encontremos ante un divorcio suscitado de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, adicionalmente deberá acompañarse:

1. En caso de divorcio de mutuo acuerdo:

• La propuesta de convenio regulador
• En su caso, el acuerdo alcanzado en el procedimiento de mediación familiar.

2. En caso de divorcio contencioso:

• Si se solicitaran medidas patrimoniales: el actor deberá aportar los documentos de los que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos (declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales).

Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

¿Se necesita abogado y procurador en el divorcio?

Es importante poner de manifiesto, que en el procedimiento de divorcio, independientemente de que se tramite de mutuo acuerdo o de forma contenciosa, y a excepción de lo referido a las medidas provisionales, será necesaria la intervención de abogado y procurador.  Si bien, con la ventaja de que en los divorcios de mutuo acuerdo los cónyuges podrán venir representados por un mismo abogado y procurador, o de distintos abogados y un mismo procurador.

Tipos de divorcio.

De conformidad al art 86 CC, el divorcio puede decretarse judicialmente, cualquiera que sea la forma de su celebración, de las siguientes formas:

1. Divorcio de mutuo acuerdo

El divorcio consensual es aquel instado de mutuo acuerdo, en el que existe voluntad por ambos cónyuges de proceder a él. En este caso, la solicitud de divorcio puede presentarse:

1. Por ambos cónyuges de común acuerdo, o uno con el consentimiento del otro:

La demanda se presentará ante el Juzgado de Familia correspondiente, y se acompañará con una propuesta de convenio regulador en el que se manifiesten sobre todos los efectos derivados del divorcio tanto en relación a lo familiar como a las consecuencias patrimoniales.

El Juez apreciaría la idoneidad de lo planteado en la demanda y en convenio, aprobando los acuerdos sometidos al órgano judicial, salvo que estos pudieran suponer un daño a los hijos o fueran gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Las medidas adoptadas por el Juez de entre as convenidas por los cónyuges judicialmente o en defecto de acuerdo, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, en interés a las nuevas necesidades de los hijos o  por cambiar las circunstancias de los cónyuges.

2. Formulando convenio regulador ante el Secretario Judicial o en escritura pública ante Notario:

Este convenio debe incluir, junto a la voluntad inequívoca de divorciarse, las medidas para regular los efectos derivados del divorcio.

No obstante, es necesario recordar que los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

• Convenio regulador:

Cualquiera que sea la forma en que se presente la solicitud, en el divorcio de mutuo acuerdo parece obvio que se exija la propuesta de convenio regulador. Se trata de un contrato por el que los cónyuges regulan los efectos económicos y en relación a los hijos, derivados del divorcio.

Así, conforme a las exigencias del Código Civil, ha de contener como mínimo los siguientes extremos:

a) El cuidado y ejercicio de la patria potestad de los hijos sujetos a la misma, y en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si fuera necesario, el régimen de visitas y comunicación respecto de los abuelos, previo audiencia y consentimiento de ellos, en interés de los nietos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas matrimoniales y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión compensatoria que en su caso correspondiera a uno de los cónyuges.

Cabe mencionar, que estos acuerdos podrán hacerse efectivos desde que se apruebe el convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública.

Además, el Juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Procedimiento

Las peticiones de divorcio, presentadas de común acuerdo por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el art 777 de la LEC, según el cual:

1) El escrito por el que se solicita el divorcio debe venir acompañado por los documentos necesarios anteriormente expuestos, o en su caso, la prueba para acreditarlos.

2) Una vez admitida la solicitud de divorcio, el Secretario judicial citará, dentro de los 3 días siguientes y por separado, a los cónyuges, para que ratifiquen su petición:

• Si alguno de los cónyuges no la ratifica: el Secretario judicial archivará las actuaciones, pudiendo el cónyuge que quisiera proseguir con el divorcio promoverlo de forma contenciosa.
• Si ambos cónyuges ratificaran su voluntad de divorciarse:

• El Juez o el Secretario judicial concederá un plazo de 10 días para que aporten los documentos que faltaran, plazo durante el cual además:

1. Se practicará, la prueba propuesta por lo cónyuges o por el propio tribunal, para comprobar que concurren las circunstancias exigidas y si procede aprobar la propuesta de convenio regulador.
2. Si hubiera hijos menores o incapacitados: en este plazo, o en su defecto en el plazo de 5 días, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal pronunciándose sobre los puntos del convenio referidos a los hijos y oirá a los menores cuando tuvieren suficiente juicio o se estime necesario.

• El tribunal dictará sentencia concediendo o denegando el divorcio y se pronunciará en su caso, sobre el convenio regulador.

No obstante, será el Secretario Judicial quien resuelva mediante decreto, siempre que no hubiera hijos menores no emancipados o con discapacidad dependientes, y que de los acuerdos del convenio no pudiera resultar un daño o perjuicio grave para los hijos mayores o menores emancipados.

3) Si se concede el divorcio, pero el convenio regulador no se admitiera en todo o en parte, los cónyuges deberán realizar una nueva propuesta sobre los puntos no aprobados en el plazo de 10 días. El tribunal resolverá en el plazo de 3 días desde que lo presenten o trascurra dicho plazo.

4) La resolución que apruebe el convenio solo puede ser recurrida por el Ministerio Fiscal, cuando ello pudiera afectar a los hijos menores e incapacitados. Mientras que las partes, sí podrán recurrir en apelación la resolución que deniegue el divorcio.

Por su parte, el decreto del Secretario judicial no será recurrible.

Este mismo procedimiento se seguirá cuando las partes, de común acuerdo, quieran modificar el convenio regulador o de las medidas acordadas por el

2. Divorcio contencioso

De no haber acuerdo entre ambos cónyuges en la solicitud de divorcio o sobre los acuerdos que deben regularse en el convenio regulador, la solicitud de divorcio puede formularse por uno sólo de los cónyuges sin el consentimiento del otro.

Procedimiento

De acuerdo al art 770 de la LEC, estas demandas de divorcio se tramitaran mediante juicio verbal, y sujetas a las siguientes reglas:

1) La demanda solicitando el divorcio deberá acompañarse de los documentos necesarios que anteriormente se exponían,  enumerados, o en su caso, la prueba para acreditarlos.

2) La otra parte tendrá 10 días para contestar a la demanda, en la que deberá proponer la reconvención, que solo se admitirá si se fundara en alguna causa que podría suponer la nulidad del matrimonio o si el demandado quisiera adoptar medidas definitivas no solicitadas en la demanda y no apreciables de oficio por el Juez.

3) A la vista deberán acudir las partes personalmente asistidas por sus abogados. Pues de no comparecer, se admitirán los hechos alegados por la parte que acuda para fundamentar sus peticiones sobre las medidas patrimoniales definitivas.

4) El Tribunal fijará un plazo máximo de 30 días, a fin de practicar las pruebas que no pudieron practicarse en la vista; las acordadas de oficio por el propio Tribunal para comprobar si concurren los requisitos para decretar el divorcio; así como las referidas a hechos de los que dependen las medidas relativas a hijos menores o incapacitados y se oirá a los menores cuando se estime necesario, tuvieran suficiente juicio y en todo caso, cuando fueran mayores de 12 años.

No obstante, en cualquier momento del procedimiento, las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso para someterse a mediación.

Medidas derivadas del procedimiento de divorcio.

Medidas provisionales

El cónyuge que tenga intención de presentar demanda de divorcio, podrá solicitar con carácter previo, ante el tribunal de su domicilio, sin necesidad de que intervenga abogado y procurador en tal momento (si posteriormente),  los siguientes efectos y medidas:

• El cese de la presunción de convivencia conyugal, ya que podrán vivir separados.
• La revocación de los consentimientos y poderes otorgados entre ellos
• El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge.

• La determinación, en interés de los hijos, de cuál de los cónyuges (o con carácter excepcional los abuelos parientes u otros oportunos) ejercerá la patria potestad y la forma de velar y régimen de comunicación y visitas del cónyuge que no tenga la guardia y custodia.
• La adopción de medidas de protección ante el riesgo de sustracción del menor por cualquiera de los cónyuges.
• La decisión sobre el uso de la vivienda familiar y el ajuar de la misma.
• Establecimiento de la contribución a las cargas matrimoniales de cada cónyuge y el aseguramiento de su efectividad.
• La decisión sobre de los bienes gananciales o comunes
• La determinación sobre el régimen de administración y disposición de los bienes privativos afectados a cargas del matrimonio.

El Secretario judicial citará al cónyuge demandado, quien deberá acudir con abogado y procurador; al cónyuge demandante, y de haber hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en los 10 días siguientes, para que las partes traten de llegar a un acuerdo.

Si alguno de los cónyuges no comparece injustificadamente, se podrán dar por admitidos los hechos alegados por el cónyuge concurrente.

En caso de que asistieran ambos, pero estos no llegaran a un acuerdo o el mismo no fuere aprobado por el Tribunal, se oirán las alegaciones y se practicarán las pruebas

Tras la comparecencia, el tribunal dentro de los 3 días siguientes resolverá, sin que dicha resolución pueda ser recurrida.

Los efectos y medidas que en su caso se acordaran, dejaran de tener efecto si no se interpusiera la demanda de divorcio en el plazo de 30 días desde su adopción.

Medidas definitivas

De haberlas, el Tribunal adoptará las medidas que se hubieran adoptado como provisionales, salvo que considere necesario completarlas o modificarlas, en cuyo caso se convocará previamente a los cónyuges a una comparecencia.

En caso de no haber medidas provisionales, en la vista del juicio, los cónyuges propondrán los acuerdos alcanzados entre ellos, y las pruebas que los justifiquen. O en defecto de acuerdo, se practicarán las pruebas pertinentes para que el Tribunal decida sobre las medidas a adoptar que hayan de sustituir a las ya adoptadas o las medidas a adoptar si no se hubiera adoptado ninguna.

Si las partes recurrieran la sentencia, no se suspenderá la eficacia de las medidas acordadas..

Las medidas definitivas acordadas se podrán modificar a solicitud de cualquiera de los cónyuges, o de haber menores o incapacitados, del Ministerio Fiscal,  cuando hubieran variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

Incumplimiento de las medidas adoptadas.

Si cualquiera de los cónyuges incumpliera de manera reiterada el pago de las cantidades debidas, se le podrán imponer multas coercitivas, sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas.

Si incumplieran obligaciones no pecuniarias, cuando el Tribunal lo estime conveniente, podrá imponer multas coercitivas mensuales durante todo el tiempo que sea necesario.

Si cualquiera de los cónyuges, incumplieran de forma reiterada las obligaciones del régimen de visitas, podrá el Tribunal modificar el régimen de guarda y visitas.

Trasformación del tipo de divorcio.

Es posible, además de frecuente, que un procedimiento de divorcio iniciado de mutuo acuerdo, en el que ambos cónyuges tienen voluntad de poner fin al matrimonio e incluso coinciden sobre la regulación de ciertos aspectos del convenio regulador, acabe convirtiéndose en un procedimiento contencioso, en el momento en que discrepen sobre alguno de los puntos de dicho convenio. Pues la única solución es que una de las partes solicite la demanda de divorcio contra otro, a fin de que sea el Juez quien decida sobre los acuerdos objeto de controversia.

Igualmente, es factible que un procedimiento iniciado de forma contenciosa, acabe por convertirse en un procedimiento de mutuo acuerdo, cuando las partes alcancen un consenso antes de que se dicte sentencia. Si bien, para que esto sea posible, se exige que las partes presenten ante el Juzgado una propuesta de convenio regulador, que posteriormente habrán de ratificar.

¿Es posible la reconciliación de los divorciados?

Si tras interponerse la demanda de divorcio o formularse el correspondiente convenio regulador, se produce la reconciliación entre los cónyuges, la acción de divorcio se extinguirá y dejará de tener efecto, siempre que la reconciliación se reconozca por ambas partes de forma expresa.

Si bien, si en el momento de la reconciliación el vínculo matrimonial ya se hubiera disuelto por divorcio, ésta no tendrá ningún efecto, debiendo los divorciados a tal efecto, contraer entre sí nuevo matrimonio.

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